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１，定型的契約書の功罪
契約書を作成するだけで、わざわざ弁護士に依頼するのに躊躇する会社経営者は多いようです。このような場合、一般的には市販の定型的契約書を使用されています。最近では、契約書の作成方法を指南した書籍も多く、それらの書籍に掲載されている書式モデルを参照すれば、大概の契約書は完成できてしまいます。大量の契約書を使い分けなければならない会社にとっては、これは大変便利です。これは、定型的契約書の“功”の部分と評価してもよいと思います。
しかし、“罪”の部分も無視できません。第1に、定型的契約書に盛り込まれている契約条項の中には、実益が少ない条項も多く盛り込まれているという点です。というのは、契約条項の中には、民法の条文をそのまま契約書に盛り込んだものも散見されるからです。民法が規定しているのだから、契約条項として記載されていなくても、そのルールは適用されるわけです。もちろん、だからといって、契約条項に入れることが無意味だとは思いません。なぜなら、契約当事者が民法の条文を熟知していることはまれで、契約条項に入れることによって、契約当事者がお互いに守るべき契約内容として意識することになるからです。
しかし、このことを知っている会社経営者は少ないと思います。第2に、前述したことと関係しますが、逆に民法に規定されていない内容は契約書に盛り込まないと、契約の内容にならないということです。このような条項は是非とも契約条項に入れなければなりません。第3に、契約条項によっては、法律が定める強行法規や公序良俗に違反するため、無効となる条項がありますが、そのような契約条項は定型的契約書には通常盛り込まれていないという点です。
無効な契約条項が定型的契約書に記載されていないことはよいことではないか、と思われる方も多いと思いますが、必ずしもそうとは限りません。無効であっても、契約の相手方に心理的プレッシャーを与えるために威力を発揮する場合は、無効とされるリスクを負ってでも契約条項に盛り込むことが戦略的に妥当な場合も少なくないからです。
したがって、会社にとって重要な契約書は、弁護士の専門的意見を十分反映させるとともに、戦略的な部分も盛り込むことが大切だと思われます。
２，知っておきたい契約知識
① 原則として、契約条項が法律に優先する。
意外と知らない方が多いのですが、民法をはじめとする法律が定めている条文と、当事者が合意した契約の条項とが矛盾する場合、原則として当事者が合意した契約が優先します。すなわち、当事者が契約で定めた内容については、民法等の法規が適用されなくなるのです。
もっとも、強行法規や公序良俗に違反するような契約は無効となります。しかしながら、法律には、どの規定が強行法規に該当し、何が公序良俗に該当するのか明確に書かれていないため、この判断は法律の素人には極めて困難です（ちなみに、専門家の頭を悩ますことも少なくありません）。
② 契約書がなくても成立する契約はたくさんある。
契約社会においては、通常、契約書を作成しますが、契約の多くは、契約書を作成しなくても、当事者間の合意があれば、契約として成立します。これを法律用語で“諾成契約”と言います。皆さんが誰でも知っている売買契約、賃貸借契約、委任契約、贈与契約、請負契約はいずれも諾成契約です。その意味では、契約書を作成していなくても、別の手段で契約の成立を証明する手段があれば、必ずしも契約は、必要ないとも言えそうです。
しかしながら、通常契約書がないのに、契約の成立を証明するのは困難です。したがって、契約書の証拠としての価値は極めて重要です。また、重要な取引において契約書が作成されるのが常識ですから、契約書が作成されていないことから、「契約していないのではないか」と推認される可能性も大きいと思います。これを経験則と言います。さらに言えば、仮に契約の成立自体を何らかの方法によって証明できても、契約の具体的内容まで証明することは、いっそうの困難性をきわめます。 したがって、後々の紛争を防止するためにも、契約書の作成は大変重要だと言えます。
③ 実印であるか否かは、契約の効力に影響しない。
契約の成立には実印が押印してある必要はなく、極端に言えば、三文判でも足ります。しかし、何も押していないのは問題です。実を言うと、法律は、印鑑の押印を契約の成立要件としていないので、理論的には押印されていなくても契約の成立は認められるはずです。
しかしながら、日本の商慣習において、契約書に押印しないなどということは極めて考えにくく、「最終的に合意に至らなかったから押印していないのではないか」と判断される可能性が大きいと思います。したがって、少なくとも三文判くらいは押しておくべきでしょう。
④ 後で作成した契約書が先に作成した契約書に優先する。
契約に関する紛争で、契約書の内容がほとんど同一であるのに、その一部が異なる内容の契約書が当事者から提出されることがあります。これは、一度契約書を作成したが、当事者間で契約の内容を一部変更し、先に作成した契約書の廃棄を怠ったことが原因です。このような紛らわしい事態が発生すると、成立した契約の内容をめぐって紛争になることがありますが、安心してください。この場合には、後に作成された契約書の方が先に作成された契約書よりも優位に扱われます。これは、時系列で考えれば、後で成立した契約は、先に成立した契約を一部変更したというのが当事者の合理的意思だと解釈できるからです。
もっとも、同一の日付だと厄介な問題になります。その作成の先後が判然としないからです。したがって、契約書を作成した後にその一部を変更した場合は、先に作成した契約書をしっかり破棄したほうが良いことは言うまでもありません。
⑤ 契約文言の定め方が立証責任にも影響する可能性がある。
例えば、「甲は、乙に対し、損害を与えた場合には、損害賠償義務を負う。但し、甲に過失がない場合はこの限りでない」、と定めた場合と、「甲は、乙に対し、過失により損害を与えた場合には、損害賠償義務を負う」と定めた場合を比較すると、その内容は同一です。甲が損害賠償義務を負担するのは、甲に過失がある場合に限られる点では同一だからです。
しかしながら、法律の専門家は、この表現を読むときに違った読み方をします。前者は、甲が損害賠償義務を免れるためには、甲自身がその“無過失”を証明しなければならない趣旨だと解釈され、後者は、乙が甲に損害賠償を請求するためには、甲の“過失”を証明しなければならない趣旨だと解釈されるのです。したがって、前者のほうが乙に有利で、後者は甲に有利であるということになります。立証責任をどちらが負担するかは訴訟の勝敗を分けるくらい重要です。このあたりも意識して契約書を作成できれば、かなりのプロです。
３，公正証書って何？
公正証書とは、分かりやすく言うと、公証人によって認証された契約書・合意書です。公証人役場に行けば、簡単に作れます。公証人になられている方は、裁判所や検察庁を定年退官された元・裁判官、元・検察官が多いので、法律の専門家です。その意味では安心してください。
公正証書のすごいところは、判決と同じ効力がある点です。したがって、裁判で勝訴判決を得なくても、強制執行できることになります。しかも、公正証書の作成費用は、訴訟に伴う費用よりもはるかに安いのです。したがって、契約の相手方による債務不履行が十分予想される場合には、公正証書を作成するという慎重な態度も必要です（なお、強制執行を可能にするためには、強制執行受諾文言を入れることが必要です）。
もっとも、公証人は、中立的な立場で当事者の合意を公正証書にするだけですから、契約の一方当事者に肩入れしたアドバイスをしません。したがって、公正証書を作成する場合はその内容について、弁護士から十分なアドバイスを受けたほうが良いでしょう。
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